Licitações Exclusivas para MPEs pós Lei Complementar nº 147/2014

A promulgação da Lei Complementar nº 123/2006, conhecida como Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, propiciou a inovação no trato das pequenas empresas e assemelhados[1], baseada em pelo menos três grandes pilares: acesso a mercados; desburocratização e empreendedorismo individual.

Em outras palavras, a legislação citada instrumentalizou o art. 170, IX, da Constituição da República ao assegurar “tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País”.

Tomando como base as compras públicas, objeto de concentração deste sucinto estudo, a Lei Complementar nº 123/2006 foi capaz de ampliar o mercado de fornecimento das MPEs de maneira exponencial, ao estabelecer regras cogentes para a Administração Pública sediadas em seu capítulo V.

Apenas como dado balizador, a questão das compras públicas ganha relevo quando se infere que somente entre janeiro e julho de 2014, as licitações ocorridas em âmbito federal movimentaram R$ 30,4 bilhões de reais em aquisições de bens e serviços. Analisando os gastos públicos segundo o porte, as micros e pequenas empresas forneceram bens e serviços da ordem de R$ 8,8 bilhões de reais, ou seja, 29% do total dessas contratações[2].

Com a promulgação da Lei Complementar nº 147/2014 pontos importantes do Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte sofreram alterações substanciais em seus regramentos.

Uma das modificações mais importantes aconteceu no art. 48, I, que passou a ter a seguinte redação:

“Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública:

I – deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);”

A alteração do verbo de comando de “poderá” para “deverá”, no art. 48, inc. I, da Lei Complementar nº 123/2006, resultou na obrigatoriedade de a Administração Pública realizar certames licitatórios destinados exclusivamente à participação de MPEs, quando o valor do item de contratação possuir o valor de até oitenta mil reais. Dessa maneira, o que era mera faculdade da Administração Pública, passou a ser obrigação, com a redação da Lei Complementar nº 147/2014. Neste ponto, doutrina e jurisprudência não divergem acerca da obrigatoriedade.

Contudo, a divergência se estabelece nos seguintes pontos: é possível licitar de maneira independente, num mesmo procedimento, itens da mesma família, em valores não superiores a R$ 80.000,00, de modo a privilegiar a participação exclusiva das microempresas e empresas de pequeno porte? Além disso, é possível contratar os mesmos objetos, dispostos em itens separados, num mesmo procedimento, mas com preços diferentes?

Como dito anteriormente, o art. 48, I, da Lei Complementar nº 123/2006 é de aplicação imediata e obrigatória pela Administração Pública.

Além disso, o art. 23,§1º, Lei nº 8.666/1993 permite que a Administração Pública parcele as compras em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, sem perda da economia de escala. Tal entendimento é corroborado pelos órgãos de controle externo. Aliás, o Tribunal de Contas da União inclusive exarou a Súmula nº 247, a respeito do tema.

Cabe salientar que, a necessidade de cumprimento dos princípios estabelecidos no art. 3º, caput, da Lei nº 8.666/1993, mormente o desenvolvimento nacional sustentável, em conjunto com o mandamento constitucional disposto no art. 170, IX, da Constituição da República, possibilitam a Administração Pública a desmembrar quantitativos divisíveis em itens ou lotes com valores não superiores ao teto de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), para priorizar as licitações exclusivas de microempresas e assemelhados.

Aliás, esse posicionamento é o semelhante ao do professor Jair Santana, em seu mais recente livro, veja:

“Insistimos sempre na questão da estratégia a ser adotada no Setor porque – a depender de circunstâncias específicas e de justificativas – um objeto a ser licitado pode, de uma só vez, atender o princípio do parcelamento e as finalidades das compras exclusivas. Já exemplificamos isso em diversas ocasiões: se uma aquisição exclusiva de R$ 800 mil não puder ser feita privilegiando a micro ou pequena empresa, pode ser que dez lotes desse mesmo objeto atendam os propósitos aqui aventados.”[3]

Assim, conclui-se como Barros de Oliveira que prediz:

“(…) sendo os itens licitados de forma independente, num mesmo procedimento, nada impede que o administrador desmembre a licitação por itens em procedimentos exclusivos independentes, onde cada item não excederia o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), viabilizando a participação exclusiva das microempresas e empresas de pequeno porte”[4].

Indo adiante, entende-se como Marçal Justen Filho[5] que, as “licitações por itens” são uma maneira de priorizar os princípios da economia, eficiência e celeridade nas compras governamentais. Ademais, como o ilustre administrativista, entende-se que, cada item é uma licitação específica e independente, visto que cada licitante tem a liberdade de concorrer em quais itens bem entender. Desta feita, não há como vincular os preços entre os itens diferentes, mesmo que compostos dos mesmos objetos. Tal situação implica na possibilidade de diferença de preços para um mesmo material, obra ou serviço, mesmo sem ferir a moralidade administrativa.

Conclusão

Pelo exposto conclui-se que:

  1. é possível desmembrar os objetos, serviços e obras, de natureza divisível, licitados em itens ou lotes de maneira a não exceder o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), de modo a priorizar o exercício de certames exclusivos para microempresas e assemelhados.
  2. é possível contratar os mesmos objetos dispostos em itens separados, num mesmo procedimento, mas com preços diferentes, uma vez que numa licitação por itens, cada item possui natureza autônoma. Ou seja, é uma licitação específica e independente.

Autor: Oscar Moreira

[1] A Lei Complementar nº 147/2014, por meio da inserção do art. 3º-A à LC 123/2006, equiparou o agricultor familiar e o produtor rural pessoa física aos conceitos estabelecidos para microempresa e empresa de pequeno porte.

[2] BRASIL. Ministério do Planejamento. Informações gerenciais de contratações e compras públicas. Disponível em http://www.comprasgovernamentais.gov.br/arquivos/estatisticas/01-apresentacao-siasg-dados-gerais-_jan_julho.pdf . Acesso em 23 de maio de 2015.

[3] SANTANA, Jair. Novo Estatuto da ME e EPP. Lei Complementar 147. Essencialidades e Orientações. Belo Horizonte: Fórum. 2014, p.25.

[4]OLIVEIRA, Bruno E. A. B. Disponível em <http://jus.com.br/artigos/32527/limite-para-realizacao-de-licitacao-exclusiva-para-microempresas-e-empresas-de-pequeno-porte#ixzz3ayo2CLbE>. Acesso em 23 de maio de 2015.

[5] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 12. ed. São Paulo: Dialética, 2008.