Passados mais de cinco anos da entrada em vigor da Lei n. 13.019/2014 que modificou completamente a forma de selecionar, monitorar e prestar contas das entidades sem fins lucrativos que possuem parcerias com os entes públicos muitas dúvidas ainda pairam no ar, visto a dificuldade de sua implementação de modo integral junto aos municípios brasileiros. E, dentre as dificuldades está a ausência de compreensão dos gestores públicos para com a natureza das organizações privadas sem fins lucrativos. Neste texto destaca-se o desconhecimento da Administração Pública sobre a forma de gestão das compras e contrações com uso de recursos públicos por parte das organizações da sociedade civil (OSC).
A Lei n. 13.019/2014 instituidora do Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil (MROSC) agregou as suas prescrições o entendimento que as organizações da sociedade civil devem ser respeitadas enquanto pessoas jurídicas de direito privado, não devendo ser tuteladas como instituições de segunda qualidade e nem como prolongamento dos entes federativos por eventualmente receber recursos públicos.
Nesta linha de pensamento os artigos 5º e 6º, da Lei n. 13.019/2014, respectivamente reconhecem a importância da atuação das organizações da sociedade no exercício democrático nacional.
O entendimento de Paula Storto corrobora com os comandos legais acima citados afirmando que a intromissão estatal ao determinar a forma de contratação por parte da OSC, por exemplo, é ilegal, por colidir com a dimensão da não interferência estatal defendida (2014, p. 41).
A partir desta análise entende-se que existe uma divisão das obrigações e dos direitos entre os parceiros com atribuição de responsabilidades das organizações da sociedade civil e dos entes públicos, como determinado no art. 42, II, do MROSC. Tal divisão de atribuições se encontra no bojo das formas de instrumentos jurídicos (termo de fomento, termo de colaboração e acordo de cooperação) estabelecidos na Lei n. 13.019/2014, com função regular o negócio jurídico. Deve-se lembrar que os planos de trabalho são parte integrante da parceria, pois neles constam as ações, metas e previsão de resultados que deverão ser apresentados durante a prestação de contas pela organização da sociedade civil.
O rol de cláusulas essenciais que devem constar em todas as parcerias celebradas sob a égide da Lei n. 13.019/2014 está disposto no art. 42, da Lei n. 13.019/2014. E, para o presente estudo importa destacar a regra estabelecida no inciso XIX, do art. 42, que prescreve:
Art. 42.
XIX – a responsabilidade exclusiva da organização da sociedade civil pelo gerenciamento administrativo e financeiro dos recursos recebidos, inclusive no que diz respeito às despesas de custeio, de investimento e de pessoal;
Da citação legal se depreende que caberá as organizações da sociedade civil a operacionalização do plano de trabalho. Por consequência, a entidade tem a responsabilidade de administrar a execução e o fluxo financeiro da parceria, gerenciando contratações e aquisições para o bom desempenho do trabalho.
Então, indaga-se: como deve a organização da sociedade civil proceder as contratações e aquisições necessárias ao fiel cumprimento do plano de trabalho? Ao poder público cabe exigir três orçamentos para balizar os valores pagos pelas organizações da sociedade civil aos seus fornecedores?
A resposta da primeira questão é que as contratações e aquisições devem ser realizadas da forma que a organização da sociedade civil usualmente realiza ou dentro das regras internas se as possuir, sempre com viés do cumprimento do plano de trabalho aprovado.
Neste ponto, o Decreto Federal n. 8.726/2016, que regulamentou o MROSC no âmbito do governo federal é capaz de auxiliar na construção do raciocínio, com a seguinte redação do art. 36:
Art. 36. As compras e contratações de bens e serviços pela organização da sociedade civil com recursos transferidos pela administração pública federal adotarão métodos usualmente utilizados pelo setor privado.
Em suma, qual é a forma usualmente utilizada pelo setor privado?
Cada uma das mais de 820 mil organizações da sociedade civil existentes no país poderia responder de uma forma. Por isso, se estabelece como boa prática alguns pontos que se aproximam do que usualmente o setor privado realiza:
- cotação física, indo a loja ou empresa para realizar cotações de preços;
- pesquisa de preços em sites da internet; e,
- pesquisa por telefone;
Poderiam ser citados outros expedientes usualmente utilizados, mas se crê que os três exemplos acima ilustram a questão da ausência de regras rígidas para realizar as contratações e/ou aquisições por parte das entidades sem fins lucrativos. Recomenda-se que as compras sejam prioritariamente acompanhadas de notas fiscais em nome da entidade adquirente.
É bem verdade que a sugestão acima pode e deve ganhar robustez com a criação de normas internas de governança, integridade e compliance. Entretanto, a lei federal em comento não faz tais exigências.
Respondida a primeira questão, passe a resposta do segundo questionamento que versa sobre a obrigatoriedade de três orçamentos para balizar os valores de produtos e serviços contratados pelas organizações da sociedade civil.
A resposta para tal pergunta é que o poder público não pode exigir da entidade que realize ao menos três orçamentos buscando uma possível média de preços. Essa prática que é legal para o ente público não encontra fundamento na Lei n. 13.019/2014. Sendo assim, os gestores das parcerias não podem exigir das organizações da sociedade civil os três orçamentos.
Contudo, é importante demonstrar para as organizações da sociedade civil que buscar pelo menos três orçamentos é uma boa prática de gestão orçamentária do terceiro setor, da qual fazem parte as associações sem fins lucrativos. Principalmente, porque é comum localizar em termos de colaboração e termos de fomento regras que condicionam as organizações da sociedade civil de a prestar informações a qualquer interessado sobre a parceria; e, a guarda por dez anos dos documentos vinculados a parceria, inclusive os de natureza financeira e fiscal.
Lembra-se que a OSC está adstrita a utilização de suas regras internas caso existam sobre o tema aquisições e contratações. Não podendo se esquivar da respectiva utilização.
Por fim, ressalta-se que estes pontos devem ser seguidos pelos conselhos de direitos, como o Conselho dos Direitos da Criança e do Adolescente (CMDCA) e do Conselho Municipal dos Direitos dos Idosos (CMDI), pois é a melhor interpretação do art. 2ª-A da Lei n. 13.019/2014 .
Assim sendo, entende-se que:
- a) as contratações e aquisições devem ser realizadas da forma que a organização da sociedade civil usualmente realiza ou dentro das regras internas se as possuir, sempre com viés de cumprimento do plano de trabalho aprovado.
- b) o poder público não pode exigir da organização da sociedade civil que realize ao menos três orçamentos buscando uma possível média de preços. Essa prática que é legal para o ente público não encontra fundamento na Lei n. 13.019/2014, impedindo que os gestores das parcerias do exijam das organizações da sociedade civil os três orçamentos. Contudo, estes devem demonstrar que buscar os orçamentos é uma boa prática vigente do terceiro setor.
Artigo escrito por Oscar Moreira. O artigo se encontra publicado originalmente em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/a-saga-dos-3-orcamentos-exigidos-pelo-poder-publico-nas-parcerias
BIBLIOGRAFIA
BRASIL. Lei n. 13.019, de 31 de julho de 2014. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/L13019compilado.htm> . Acesso em 26 de setembro de 2022.
STORTO, Paula R. Liberdade de associação e os desafios das organizações da sociedade civil no Brasil. Dissertação de Mestrado. Universidade de São Paulo. Faculdade de Direito, 2014.
BRASIL. Decreto n. 8.726, de 27 de abril de 2016. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/decreto/D8726.htm> . Acesso em 26 de setembro de 2022.